DAVACI                   : (isim)……………………………. (TC Kimlik No: …………….)

                                   Adres………………………………………..

DAVALILAR          :1-Maliye Bakanlığı-ANKARA

                                    2-……………Vergi Dairesi Müdürlüğü 

T.KONUSU               :………….Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından “POS Cihazının bulundurulmadığı” gerekçesiyle düzenlenen ……………. tarih ve ………….. sıra numaralı ceza ihbarnamesi ile bu cezanın dayanağı olan ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan 05.01.2008 tarih ve 26747 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 379 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile dişhekimlerine pos makinesi kullanılması zorunluluğu getiren 2. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “…bu Tebliğde belirtilen özellikleri haiz kredi kartı okuyucularından (bundan böyle POS -Point of Sale- olarak anılacaktır) bulundurmaları ve…” ibaresi ile 2.4 maddesinin (a) bendindeki “…iş yerlerinde bulundurmayan veya…” ibaresinin iptali istemidir.

TEBLİĞ TARİHİ    :………………….

Davalı Maliye Bakanlığı, 05.01.2008 tarih ve 26747 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 379 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile serbest meslek faaliyeti icra eden dişhekimlerinin, iş yerlerinde POS makinesi bulundurmalarını ve kredi kartı ile yapılan ödemelerde bu cihazları kullanmalarını zorunlu tutmuştur.

Davalı idare söz konusu düzenlemenin dayanağı olarak Vergi Usul Kanunu’nun 227.maddesinin son fıkrasında yer alan ve Maliye Bakanlığının düzenlenmesi mecburi olan belgelerde bulunması gereken zorunlu bilgileri belirlemeye yetkisi ile aynı Kanunun Mükerrer 257.maddesinin birinci fıkrasının 1 nolu bendinde yer alan Maliye Bakanlığının, tutulması veya düzenlenmesini uygun gördüğü defter ve belgelerin mahiyet, şekil ve ihtiva etmesi zorunlu bilgileri belirleme, bunlarda değişiklik yapma, bu Kanuna göre tutulacak defter ve düzenlenecek belgelerin tutulması ve düzenlenmesi zorunluluğunu kaldırma ve (6) numaralı bendinde yer alan vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırma, uygulamaya dair usul ve esasları belirleme yetkisini göstermiştir.

Dava konusu Tebliğ hükmü ile dişhekimliği meslek uygulamasında bütün ödemelerin mutlak olarak kredi kartıyla yapılması zorunluluğu getirilmemekte; hastaların kredi kartıyla ödeme yapmak istemesi durumunda kullanılacak POS cihazlarının özellikleri saptanmaktadır. Ancak aynı düzenleme ile bütün dişhekimleri tarafından POS cihazı bulundurulması zorunlu tutulmakta, zorunluluğa uymayanlar için de ceza öngörülmektedir.

POS (point of sale / satış noktası) cihazı kredi kartı üzerindeki manyetik bilgileri okuyarak ilgili banka ile iletişim kurulması ve hizmet bedelinin bir komisyon karşılığında hizmet sunucusunun banka hesabına kaydi olarak aktarılmasına yarayan cihazdır.

Dişhekimlerine POS makinesi bulundurma zorunluluğu getiren düzenleme, iç tutarlılığı olmayan bir düzenleme olmasının yanı sıra hukukun genel ilkeleri, normlar hiyerarşisi, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırıdır. Zira bir ödeme vasıtası olan kredi kartını kullanmak istemeyenler ya da isteseler de fiziki ve teknik olanaksızlıklar sebebiyle kullanamayanların dahi POS cihazı bulundurması zorunluluğu getirilmektedir. Dişhekimliği hizmetinin yürütümüne olan etkisi ve dişhekimlerine getireceği ek maliyet de gözetildiğinde söz konusu düzenlemenin iptali gereklidir.  

Hukuka aykırılığı yukarıda kısaca belirtilen bu düzenlemeler ile getirilen POS cihazı bulundurma zorunluluğu kapsamında, serbest dişhekimi olarak çalıştığım muayenehanemde ……….. tarihinde denetim yapılmış, POS cihazı olmadığı saptanmış; bu tutanağa dayalı olarak da dava konusu Ceza İhbarnamesi düzenlenmiştir.

1.      Anayasa’nın 73.maddesinin 3.fıkrasında yer alan “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” düzenlemesi, vergi ve benzeri mali yükümlülükler getiren kuralların yalnızca kanunla konulabileceğini düzenlemiştir. Vergi Usul Kanununda yer alan hükümler, vergi ve benzeri mali yükümlerle ilgili kanunlarda yer alan diğer hükümler gibi, kişinin temel hak ve ödevleriyle yakından ilgili ve onu sınırlayan ve belirleyen kuralları ifade etmektedir. Temel hak ve hürriyetlerin kanunla düzenlenip sınırlanabileceğine ilişkin Anayasa kuralı da bu hususların kanun dışında bir düzenlemeye konu edilmelerine engeldir.

Kanun koyma, kaldırma ve değiştirme yetkisi ise dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez mutlak bir yetki olmakla, bu yetki Anayasa’nın 87.maddesi uyarınca ancak yasama organı tarafından kullanılabilir. Dava konusu düzenleme ile davalı idare, kanunla getirilmesi zorunlu olan bir sınırlamayı tebliğ ile ve emredici yasa hükümlerine aykırı bir şekilde düzenlemiş, bu haliyle de yasama organı derecesinde yasama organının yetki ve görevini üstlenmiştir. Yasama yetkisinin davalı idare tarafından kullanılması kabul edilebilir olmadığı gibi Anayasal kurallara uyma zorunluluğu her konudaki düzenlemede gözetilmelidir.

2.      İdari bir kuruluş olan davalı Maliye Bakanlığının, kanunla düzenlenmesi gerekli bir alanda değişiklik yapma, yasada olmayan bir hususla ilgili zorunluluk getirme ve aksine hareketleri ceza ile cezalandıracağını genel tebliğ ile düzenleme yetkisi bulunmamaktadır. Zira Vergi Usul Kanunu, niteliği gereği, emredici ve kısıtlayıcı kuralları içerir. Bu kurallara aykırı hareket, yine aynı kanunda öngörülen cezalarla yaptırıma bağlanabilir. Davalı idarenin genel tebliğine dayanak yaptığı Vergi Usul Kanunu’nun 227.maddesi ile aynı Kanunun mükerrer 257.maddesinde POS makinesi bulundurmayanlara özel usulsüzlük cezası kesileceğine dair bir düzenleme yer almamaktadır. Kanunda öngörülmemiş bu hususun idâri kararla ceza konusu yapılması Anayasa’nın 38. maddesi ile öngörülen, “Suçun kanunla belirlenmesi” ve “İdari kararla suç ihdasının mümkün bulunmadığı” yolundaki Anayasa kuralına da aykırılık taşımaktadır. Danıştay 3.Daire’nin 30.12.1999 tarih ve 1999/2073 E., 1999/4996 K.sayılı kararında da değinildiği üzere “..ceza uygulanmasını öngören esasların kanunla belirlenmesi zorunludur. Bu nedenle tebliğ hükmü ile cezai yaptırım öngören düzenlemelerin getirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.”  Danıştay 3.Dairenin bu içtihadı da davalı idare tarafından getirilen düzenlemenin hukuka uygun olmadığını açık bir şekilde göstermektedir.

3.      Düzenleme ile getirilen zorunluluk dişhekimliği mesleğinin yürütülmesini olumsuz yönde etkilemekte, hizmetin maliyetini arttırıcı bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Zira ülkemizde 20.000’in üzerinde dişhekimi bulunmakta olup bu dişhekimlerinin %80’i mesleğini serbest olarak icra etmektedir. 16.000’in üzerinde dişhekimi kendilerine ait muayenehane ve benzeri sağlık kuruluşlarında mesleğini serbest olarak icra etmekte, benim de içinde yer aldığım önemli bir bölümü tedavi ücretlerini asıl olarak kredi kartı ile değil, nakit olarak tahsil etmektedir. Çünkü, kredi kartı ile ödeme yapılması durumunda, POS makinesi ile kredi kartından çekilen paraya ya ilgili Bankaya komisyon ödeyerek ya da söz konusu paranın tahsilini birkaç ay sonra yaparak kavuşulabilmektedir. Ödenen bu komisyon ya da paranın geç tahsil edilmesi sebebiyle ortaya çıkan ek finansman maliyeti hizmetin bedelini arttıran bir unsur olarak hizmet ücretine eklenmekte ve sonuçta hastanın ödeyeceği miktar artmaktadır.

4.      Buna karşın, iptale konu genel tebliğ ile dişhekimlerine POS cihazı bulundurma zorunluluğu getirilmesi kredi kartı ile hizmet sunmayı reddedenler de dahil olmak üzere bütün dişhekimlerinin kullanılmayan bir POS makinesi bulundurmasına yol açacağı gibi ek bir maliyet de getirmiştir.

5.      Söz konusu maliyet ise POS makinesi bulundurmaktan kaynaklı olarak bankalara ödenen bedeldir. Zira bankalar, POS makinesi kurulumu için aldıkları ücretle birlikte POS makinesinin bulundurulduğu süre içerisinde de çeşitli adlar altında ücret almaktadır. POS makinesi kullanmak istemeyen ve/veya fiili olarak kullanamayan dişhekimlerinin bu ek maliyetle karşı karşıya bırakılması adalet ve hakkaniyete aykırıdır. Düzenleme ile kamu yararı gözetilmediği, bunun yerine bankalara ek gelir kaynağı yaratıldığı da açıktır.

6.      Muayenehanemde sunduğum hizmetlerin bedelini nakit olarak tahsil etmeyi tercih etmiş olmam ve 1 Eylül 2008 tarihinde başlatılan POS cihazı bulundurma zorunluluğuna ilişkin uygulama dayanağı Tebliğ’in hukuka aykırı olması sebebiyle Türk Dişhekimleri Birliği tarafından dava konusu edilmiş olması karşısında herhangi bir POS cihazı bulundurmadım ve …….YTL ceza tahakkuk ettirilmiştir. Dava konusu birel işlem, dayanağı hukuksal düzenlemelerin üst normlara aykırı olarak zorunluluk getirmiş olması sebebiyle hukuka aykırıdır.

7.      Dava konusu Tebliğ ile ilgili olarak Türk Dişhekimleri Birliği Maliye Bakanlığı nezdinde çeşitli girişimlerde bulunmuş ve bunun sonucunda zorunluluğun başlangıç tarihi 1 Eylül 2008 olarak uzatılmış ve POS makinelerinden çıkan belgelerin yetersiz kaldığı durumlarda bunlara ek olarak serbest meslek makbuzu düzenlenmesinin de mümkün olduğu belirtilmiş ise de zorunluluğun tümüyle ortadan kaldırılmasına ilişkin talep ne yazık ki yerine getirilmiş değildir.

8.      Tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde, davalı Maliye Bakanlığı tarafından yayınlanan 379 sayılı Genel Tebliğ ve buna dayalı olarak tesis edilmiş olan ceza tahakkuku işlemlerinin, hukukun genel ilkeleri ve üst hukuk normlarına aykırı olduğu, Genel tebliğ ile kamu yararı ve hizmet gereklerinin gözetilmediği, tebliğin uygulanmasının dişhekimlerine ek bir maliyet getirdiği ve dişhekimliği hizmetinin yürütümünü olumsuz etkilediği açık olmakla hukuka aykırı düzenlemenin ve buna dayalı olarak tesis edilmiş birel işlemin iptalini talep ediyorum.  

HUKUKSAL NEDENLER: Anayasa, İYUK, Danıştay Kanunu, Vergi Usul Kanunu ve ilgili mevzuat.

KANITLAR                         :Ekli belgeler ve her türlü yasal kanıt.

SONUÇ VE İSTEM            :Açıklanan nedenlerle,……….Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından “POS Cihazının Yasa hükümlerine uygun olmadığı” gerekçesiyle düzenlenen ………. tarih ve ……….. sıra numaralı ceza ihbarnamesi ile bunun dayanağını teşkil eden; hukukun genel ilkeleri, normlar hiyerarşisi, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 05.01.2008 tarih ve 26747 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 379 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin dişhekimlerine pos makinesi kullanılması zorunluluğu getiren 2. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “…bu Tebliğde belirtilen özellikleri haiz kredi kartı okuyucularından (bundan böyle POS -Point of Sale- olarak anılacaktır) bulundurmaları ve…” ibaresi ve POS cihazı bulundurulmaması halini cezaya bağlayan 2.4 maddesinin (a) bendindeki “…iş yerlerinde bulundurmayan veya…” ibaresinin iptaline, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini saygılarımızla talep ederiz…./…./……… 

Davacı Dişhekimi

…………………….

Ekler  :

1.      İptali istenen düzenlemeler

a.      379 numaralı Tebliğ

b.      Ceza İhbarnamesi